Александр Лустов

7 способов уменьшить риски при венчурном инвестировании


Соглашения между инвесторами и компаниями нужны для того, чтобы установить основные взаимные обязательства менеджеров, компании и инвестора. Как правило, инвестор становится миноритарным акционером компании и не может в полной мере участвовать в управлении ею. Такое отсутствие контроля делает актуальными иные способы защиты интересов инвестора. В данной статье мы рассмотрим договорные способы защиты инвестиций с использованием положений английского права.

Об авторе: У Александра Лустова более 15 лет опыта работы в юридической сфере. В 2013 году создал собственную юридическую практику AL Legal.
С 2011 по 2013 был членом Правления и руководителем юридического подразделения группы компаний Forex Club. На протяжении четырех лет занимал позицию главного юриста в инвестиционном фонде ru-Net Limited.
Эксперт в сфере англо-саксонского права, специализируется в области международного корпоративного и договорного права, а также в юридическом оформлении инвестиционных сделок, включая венчурные инвестиции в различных юрисдикциях. Окончил магистратуру Центрально-Европейского Университета (Венгрия) по специальности «Магистр юриспруденции в сфере международного бизнес-права» и магистратуру юридического факультета Университета Коннектикута (США) по специальности «Магистр права в области американского законодательства».


1. Права на интеллектуальную собственность


Чаще всего одним из основных активов стартапа являются объекты интеллектуальной собственности: объекты авторского права (программы для ЭВМ и базы данных, аудиовизуальные произведения) и патентных прав (изобретения и полезные модели),  ноу-хау, средства индивидуализации (фирменные наименования, коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслуживания) и доменные имена. Если инвестор вкладывается в уже существующую компанию, ему необходимо в ходе Due Diligence убедиться в том, что права на интеллектуальную собственность принадлежат компании. А если под инвестиции создается новое юридическое лицо (special purpose entity/vehicle), то необходимо установить предварительное условие (condition precedent), согласно которому компания должна приобрести права на интеллектуальную собственность до получения инвестиций.

При этом инвестору нужно заручиться гарантиями учредителей (warranties), которые подтверждают, что на интеллектуальную собственность компании не претендуют третьи лица. Это особенно актуально для тех объектов авторского права, которые создавались учредителями в свободное от их основной работы время и могут быть признаны служебными произведениями.

Например, многие помнят дело i-CD Publishing (UK) Ltd & Others v Albert Popkov & Others, в ходе которого истец утверждал, что «Одноклассники.ру» является аналогом социальной сети Passado, запуск которой в России поручили Альберту Попкову, работавшему в 1999-2006 годах в i-CD Publishing. Компания потребовала передать им управление «Одноклассниками» и выплатить все полученные от работы сайта доходы. Истцы заявляли, что Попков обязывался не заниматься конкурирующей деятельностью, но нарушил это условие, занявшись созданием «Одноклассников». В итоге стороны заключили мировое соглашение, и i-CD Publishing отказалась от своих требований в обмен на уплату компенсации.

Гарантии должны быть включены в договор купли-продажи акций при размещении (subscription agreement), либо в акционерном соглашении (shareholders' agreement). Передача интеллектуальной собственности учредителей в пользу созданной компании может быть оплачена акциями этой компании.

Для того, чтобы обеспечить защиту интеллектуальной собственности компании, необходимо в трудовые договоры с учредителями включить оговорку о служебном произведении, либо заключить с ними отдельные соглашения о передаче компании прав на результаты их интеллектуальной деятельности.


2. Согласие на совершение сделок


При оформлении инвестиционной сделки стороны должны оценить, какие положения необходимо включить в акционерное соглашение, а какие - в учредительные документы компании. Акционерное соглашение имеет обязательную силу только для его сторон, а устав обязателен для всех акционеров и самой компании. Как правило, стороны акционерного соглашения устанавливают его преимущественную по сравнению с уставом силу.

Чтобы уменьшить возможность принятия некоторых ключевых решений без согласия инвестора (consent rights), можно установить ряд ограничений в акционерном соглашении. Стандартный перечень включает:

- размещение дополнительных акций,

- внесение изменений в учредительные документы,

- осуществление заимствований свыше определенной суммы и значительных капитальных вложений,

- развитие бизнеса в новых областях и создание филиалов,

- заключение сделок, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности,

- внесение изменений в трудовые и консультационные договоры с менеджментом,

- наем работников с зарплатой выше определенного размера.

При определении перечня ограничений следует соблюдать баланс между степенью желаемого контроля и возможностью эффективной ежедневной работы компании.


3. Ограничения, налагаемые на менеджмент компании


Инвестор часто рассматривает команду фаундеров как один из главных активов компании. Если они покидают компанию, то это может существенно повлиять на ее стоимость. Поэтому на топ-менеджеров и учредителей часто накладывается запрет на разглашение конфиденциальной информации и не ведение конкурирующей деятельности (restrictive covenants). Такие ограничения устанавливают как в акционерном соглашении, так и в трудовых или консультационных договорах. В некоторых ситуациях инвестору проще доказать причинение убытков в рамках акционерного соглашения.

В соответствии с этими ограничениями, в случае увольнения бывшие руководители обязуются в течение определенного периода времени не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, не работать у конкурентов и не создавать конкурирующий бизнес, а также не нанимать работников компании и не переманивать ее клиентов.

Если возник спор о том, являются ли ограничения разумными, то суд будет руководствоваться следующими обстоятельствами:

  • род деятельности, которой запрещено заниматься менеджерам после увольнения;

  • территория действия ограничений;

  • длительность ограничений.


Пример. При оформлении сделки учредители компании действовали не как физические лица, а через свои личные компании, которые и стали сторонами соглашения. По инициативе инвестора в соглашении был запрет на приобретение акционерами более 5% акций компаний-конкурентов. Через год инвестор узнал, что один из учредителей является главным совладельцем компании-конкурента. Так как сами учредители-физические лица не были сторонами акционерного соглашения, принудить этого фаундера к соблюдению обязательств оказалось затруднительным.


4. Гарантии учредителей-акционеров


Гарантии (warranties) - одна из основных договорных форм защиты интересов инвестора. Они часто становится предметом сложных и длительных переговоров. Потому что если гарантии предоставлены самой компанией, то выплаты сумм для возмещения убытков будут уменьшать её оценку. Инвестор заинтересован в том, чтобы гарантии были продублированы учредителями-акционерами.

Гарантии служат двум целям. Во-первых, побудить акционеров максимально полно раскрыть информацию обо всех возможных негативных обстоятельствах, которые могут повлиять на инвестиционную сделку. Во-вторых, в случае нарушения гарантии инвестор вправе потребовать расторжения договора купли-продажи акций и возмещения причиненного ущерба. Как правило, в ходе переговоров учредители пытаются ограничить размер своей ответственности по гарантиям. Инвестор стремится к тому, чтобы объемы гарантий, по крайней мере, соответствовали сумме его инвестиции.


Следует учитывать, что чем дольше существует компания, тем труднее будет акционерам предоставить полноценные гарантии, особенно в том случае, если они не вовлечены в ежедневный процесс управления бизнесом и в силу этого обладают ограниченными знаниями о состоянии дел.

Пример. В процессе проведения юридической проверки компании – интернет-бюро путешествий - инвестор выяснил, что права на программное обеспечение - поисковую платформу собственной разработки – не принадлежат компании. Попытки оформить авторские права на платформу как на служебное произведение не увенчались успехом, так как  несколько ключевых разработчиков поисковой системы уже не работали в компании и найти их не удалось.  Учредитель,  отказался предоставить гарантии  отсутствия претензий со стороны разработчиков ПО. Венчурный фонд расценил риск возможного оспаривания прав на основной актив компании как существенный и отказался от инвестирования.   


5. Место в совете директоров и право на получение информации


Как правило, инвестор стремится к тому, чтобы получить представительство в совете директоров. Он может отказываться от этого только в том случае, если его стратегия предполагает небольшие инвестиции в большое количество компаний без намерения активного вмешательства в их деятельность.

Присутствие в совете директоров инвестора или его представителя может быть полезным, особенно в том случае, когда учредители не имеют значительного руководящего опыта. Тем не менее, некоторые инвесторы предпочитают не назначать представителя в совет директоров из-за возможного конфликта интересов. В таком случае в совет директоров обычно направляется представитель, имеющий статус наблюдателя.

Имеет смысл включить соглашение пункт о том, что в случае нарушения компанией обязательств  по регулярному информированию, инвестор вправе самостоятельно назначить бухгалтера или аудитора, представляющего его интересы, для ознакомления с отчетностью компании.

При определении объема и регулярности отчетности, которую будет получать инвестор, следует учесть состояние и размеры бизнеса, постараться избежать чрезмерно обременительных требований.

Инвестор, как правило, также участвует в согласовании ежегодного бюджета компании. Следует прописать положение, обязывающее менеджмент сообщать инвестору о предложениях от третьих лиц, желающих приобрести компанию, и о заинтересованности самих акционеров-менеджеров при совершении сделок.


6. Преимущественное право приобретения


Есть смысл включить в соглашение положение о том, что учредители в течение определенного времени не вправе отчуждать или закладывать свои акции третьим лицам (за исключением семейных трастов и ближайших родственников в процессе налогового или наследственного планирования).

Для того, чтобы сохранить степень влияния на компанию и предотвратить появление нежелательных акционеров, инвестор может воспользоваться преимущественным правом приобретения акций дополнительного выпуска (pre-emption right) либо акций, продаваемых другими акционерами (right of first refusal). Эти права, как правило, закрепляются в уставе компании.


7. Невыполнение плановых показателей


При принятии решения об инвестировании инвестор, в том числе, руководствуется данными, содержащимися в бизнес-плане. Далеко не всегда компании удается выполнить бизнес-план и достигнуть показателей, которые она обещала. Инвестору могут потребоваться определенные дополнительные права контроля, которые он сможет использовать в случае ухудшения дел.

Если в соглашении есть пункт о невыполнении оговоренных показателей, инвестор вправе направить в компанию уведомление (underperformance notice) при наступлении определенных событий: например, в случае дефолта по банковским кредитам или акционерным займам либо недостижения целей, установленных бизнес-планом.

После того, как инвестор направил уведомление, он может инициировать принуждение к совместной продаже компании (drag-along right), назначить дополнительных представителей в совет менеджеров или отстранить от должности директоров, не справляющихся с возложенными на них обязанностями. Это позволит инвестору получить контроль в критической момент для предотвращения краха компании.


Заключение


Венчурное инвестирование связано с высоким риском. Снизить его помогут тщательно разработанные документы, оформляющие сделку. Следует обратить внимание на то, что в документах не должно быть взаимно противоречащих положений. Для того, чтобы определенные положения акционерного соглашения обрели обязательную силу, их необходимо отразить в учредительных документах. Ряд ограничений необходимо установить как в трудовых договорах, так и в акционерном соглашении. Тщательно подготовленные и согласованные документы обеспечат устойчивое функционирование компании, успешную совместную работу ее учредителей и инвестора, а также помогут в привлечении дальнейшего финансирования. Все это позволит снизить риски венчурного инвестора и увеличить его доход.

Venture-images via Shutterstock.


comments powered by Disqus

Подпишитесь на рассылку RUSBASE

Мы будем вам писать только тогда, когда это действительно очень важно