Елизавета Разина

4 типичных спора разработчика с налоговой

Елизавета Разина, юрист в компании «Ветров и партнеры», рассказывает о четырех недавних судебных решениях, которые будет полезно изучить каждому разработчику ПО – и не только.


Анализ судебной практики показывает, что разработчики ПО регулярно участвуют в судебных делах по защите исключительных прав на ПО. Интересны тут и споры с налоговыми органами. Казалось бы, что IT-разработчикам отстаивать перед собирателями бюджета? Но все же периодически появляются камни преткновения.

Как известно, в целях стимулирования развития инноваций государство предоставило льготы Нужна консультация? Проверенные юристы в B2B магазине Rusbase
IT-сектору – по уплате страховых взносов (14% вместо 30%) и по НДС (операции по предоставлению лицензий на ПО освобождены от НДС, 0% при экспорте материальных носителей с ПО). Для того, чтобы воспользоваться льготами, необходимо подтвердить, прежде всего, статус IT-фирмы и соответствие разным показателям (например, наличие государственной аккредитации).

В 2015 году споры разработчиков и налоговой, в основном, касались вопроса применения льгот по НДС и страховых льгот в размере 14%.

В этом небольшом обзоре мы собрали наиболее значимые и показательные дела, связанные с защитой разработчиками своих прав и интересов перед налоговой инспекцией.


«Мэйл.РУ Геймз» vs Налоговая

«Мэйл.РУ Геймз» (далее Общество) – это небезызвестный правообладатель программ для ЭВМ, а именно онлайн-игр, в которые могут играть одновременно много желающих. Доступ к играм предоставляется бесплатно, при этом оформляется лицензионное соглашение. Кроме того, доступен и дополнительный функционал (способности игрового персонажа, предметы, квесты и т.д.), но уже за плату.

Общество не начисляло НДС, воспользовавшись подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, по которому не облагается налогом предоставление права использования программ для ЭВМ на основании лицензионного договора. Инспекция же решила, что реализация дополнительных опций игры должна облагаться НДС как обычно, по ставке 18%. Суд с инспекцией согласился (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.06.2015 N Ф05-7093/2015 по делу N А40-91072/14).

По аналогичному  делу  «Мэйл.РУ Геймз vs Налоговая» суд также установил, что  предоставление за плату возможности использования дополнительного функционала игры является оказанием услуг по организации игрового процесса, облагаемой НДС (Постановление АС МО от 12 октября 2015 г. по делу N А40-56211/14).

Эти дела являются наиболее значимыми и прецедентными по теме налогообложения дополнительных игровых и программных опций.

Основные выводы, к которым пришли суды, звучат так:

  • Предоставление за плату возможности использования дополнительного функционала игры является оказанием услуг по организации игрового процесса, облагаемой НДС по ставке 18 %;
  • По типовому лицензионному соглашению пользователь получает программу, необходимую и для участия в игре, и для доступа к дополнительным возможностям. Дополнительные опции нужны для облегчения игры и быстрого развития игрового персонажа и позволяют использовать расширенные, специальные возможности игры. Поэтому лицензионное соглашение носит смешанный характер: лицензионное соглашение (основная игра) + договор оказания услуг (дополнительный функционал).

Несмотря на единогласие судов, квалификация предоставления дополнительного функционала игры за плату в качестве услуги является спорной. Ведь дополнительный функционал игры также был написан разработчиком и представляет собой не что иное, как программный код.

Учитывая единообразие судебной практики, разработчикам, предлагающим дополнительные «фишки» пользователям в играх, стоит принять во внимание выработанный судами подход квалификации таких действий в качестве услуги по организации игрового процесса, облагаемой по ставке НДС 18 %.


Дело об экспорте

Компания «НОРДВЕСТЮНИОН» (далее Компания) продала на экспорт компакт-диски с программными продуктами, приобретенными у компании «А», которая заказывала их тиражирование у компаний «Э» и «С». Оформлены все возможные договоры, первичная документация и т.д.

Инспекция по результатам проведения налоговой выездной проверки составила акт о совершении налогового правонарушения – неуплаты НДС в сумме 30 096 448 рублей; пени в сумме 9 021 410 рублей; также ООО «НОРДВЕСТЮНИОН» предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 150 482 241 руб.

Учитывая немалые размер санкций, Компания решила оспорить их применение налоговым органом, обратившись в суд. Позиция Компании строилась в основном на обосновании применения НДС по нулевой ставке из-за налоговых льгот, предусмотренных для разработчиков.

Суд все же согласился с инспекцией (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу № А56-32612/2014).

При рассмотрении дела суд установил:

  • Правообладателем программных продуктов зарегистрировано либо компания «А», либо его руководитель Ш. Однако непосредственно оформлением документов на программы Ш. не занимался, это делала организация, в офисе которой он ранее занимался восстановлением ноутбуков и другими работами [со слов Ш.].
  • Поскольку Ш. фактическим не являлся разработчиком (автором) программ, сведения о его авторстве в реестре являются недостоверными. Компания «А» не заинтересована в охране своих исключительных прав на программы ЭВМ, что указывает на отсутствие деловой цели в действиях Ш., общества и конечного покупателя;
  • Программы представляют собой системы защиты компьютеров, но в них нет уникальных решений, и они имеют много доступных аналогов. Стоимость программ нулевая [из заключения экспертов];
  • У Службы внутренних доходов Великобритании (местонахождения покупателя) нет информации о контракте между английским покупателем и российским обществом [из ответа Службы];
  • Деятельность общества в течение нескольких лет имела низкий уровень рентабельности, при этом сделки заключались с конкретным поставщиком и покупателем. Так как цель коммерческой деятельности – получение прибыли, низкая рентабельность может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды;
  • Бухгалтерский учет общества, компании «А» и других российских контрагентов ведет одна сторонняя организация.

Итак, суд при рассмотрении дела установил все значимые обстоятельства, которые привели к выводу о том, что Компания не вправе применить вычет по НДС в связи с недобросовестностью.

Если не хотите попасться как Компания в рассматриваемом деле, необходимо потрудиться над цепочкой контрагентов, содержанием заключаемых контрактов и их фактическим исполнением.


«ФрэшСторе» vs ФСС

Организация «ФрэшСторе» разрабатывает сайты, продает программы для ЭВМ и использует льготные страховые тарифы. Для применения льгот необходимо соответствовать ряду показателей (наличие государственной аккредитации, средняя численность сотрудников, основной вид деятельности, величина доходов от основного вида деятельности).

Орган ФСС заявил, что такие тарифы не могут применяться, поскольку организация в основном продает созданные другими лицами программы, и доля от «нужной» деятельности – не 90%, а всего 0,16%. И в «прибыльной» декларации – основной вид деятельности в сфере связи, а не IT. Однако суд принял сторону организации (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.10.2014 № Ф09-6703/14 по делу № А50-24398/2013).

Суд при вынесении судебного акта принял во внимание следующее:

  • Льготируемая деятельность (код ОКВЭД 73.60) указана в ЕГРЮЛ как дополнительная;
  • Орган ФСС рассчитал доход организации только по «прибыльной» декларации за 9 мес. 2012 г.; уточненная декларация за этот период, расчет по взносам не рассматривались; у организации запрошены лишь декларация, выписка из реестра аккредитованных организаций и отчет о численности работников. Другие документы при проверке не исследовались, деятельность организации и настоящий экономический смысл хоз. операций не проанализированы;
  • Выручка получена организацией по договорам на разработку элементов сайтов, продажу программ, сублицензионным и агентским договорам. Доля от этой выручки – более 90% от общего дохода. Иного органом ФСС не доказано;
  • Также не доказано, что организация продавала «чужие» программы, разработанные не ею самой.

В приведенном деле организации удалось отстоять свою правоту и сохранить право на применение льгот по страховым взносам – благодаря активному участию в процессе и предоставлению ряда доказательств.

Для того, чтобы успешно противостоять ФСС, необходимо заранее потрудиться, чтобы «льготируемая деятельность» была указана в качестве основной (несмотря на то, что это чистая формальность, тем не менее суд принимает ее во внимание), а также собрать различные документы в подтверждение разработки и реализации ПО, оказания услуг по установке, тестированию, сопровождению ПО (гражданско-правовые договоры на разработку ПО, установку, тестирование и сопровождение ПО, лицензионные договоры, договоры об отчуждении исключительного права на ПО, приказы, служебные задания на разработку ПО, элементов ПО, служебные записки).


«ФрэшСторе» vs ФСС – 2 (еще одно дело)

ФСС при проведении проверки пришел к выводу о том, что выручка «ФрэшСторе» (далее организация) получена от иной деятельности, а именно – в результате реализации программ, не разработанных обществом, а приобретенных и размещаемых на основании иных сделок (агентские договора и т.д.). Это явилось основанием признать применение организацией пониженного тарифа неправомерным, что повлекло доначисление страховых взносов и привлечение общества к ответственности.

Организация, как и в предыдущем рассматриваемом деле, удачно оспорила вынесенное решение ФСС в суде. Имея соответствующие полномочия от обладателей исключительных прав, организация предоставляет контрагентам, в том числе ОАО «Ростелеком», ЗАО «ЭР-Телеком» и др., права на использование программных продуктов: «Антивирус Касперского», «Антивирус Dr.Web» и др. по сублицензионным договорам. Также, являясь принципаломЛицо, участвующее в сделке за свой счет; уполномочивающее другое лицо действовать в качестве агента, по агентским договорам размещает на сайтах агента ссылки на сайт принципала, на основании договора с правообладателем с помощью агента распространяет контент (антивирусные программы, игры и т.д.) и принимает денежные средства за него.

Суд установил, что указанные сделки сами по себе не свидетельствуют о создании и реализации собственного программного продукта, но, в то же время, подобное не является достаточным основанием для отказа в применении пониженного тарифа (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 по делу N А50-17976/2014).

Залогом успеха организации явилась ее активность в представлении своей позиции в суде, раскрытии доказательств (договоров) и пассивность налоговой в доказывании обоснованности вынесенного ею постановления.

Советуем разработчикам уделять внимание внутреннему документообороту компании, подтверждающему создание программного обеспечения, обеспечивать наличие и правильное оформление таких документов, как приказы о создании ПО, служебные задания о создании ПО, отдельных элементов ПО, служебные записки, должностные инструкции разработчиков.


Выводы

Учитывая, что создание ПО – процесс творческий, зачастую бумажную волокиту в IT-компаниях оставляют до лучших времен. А зря. Например, в спорах с ФСС суд полно и всесторонне изучает все представленные документы, из которых следует, что компания разрабатывает ПО своими силами. Представление же внутреннего документооборота позволит суду лучше понять специфику бизнеса компании и убедиться в самостоятельной разработке IT-продуктов.

Приведенные судебные дела являются наиболее типовыми для разработчиков ПО, которые применяют НДС по ставке 0% (или не применяют вовсе) и получают страховые льготы в размере 14%.

Наиболее важным при отстаивании своей правоты в применении страховых льгот остается доказывание получения дохода (не менее 90%) от «нужной деятельности» – деятельности в сфере IT. Обращаем внимание, что для использования пониженных тарифов при ведении нескольких видов деятельности (см. п. 8 ч. 1ст. 58  ФЗ от 24.07.2009 № 212- ФЗ «О  страховых  взносах  в  Пенсионный  фонд  Российской  Федерации,  Фонд социального  страхования  Российской  Федерации,  Федеральный  фонд обязательного  медицинского  страхования»), надо, чтобы доля дохода (не менее 70%) была только от одного вида деятельности, а складывать их нельзя. Как вариант выхода из ситуации – можно разделить бизнес между тремя юридическим лицами и каждому новому лицу «отдать» по одному виду деятельности.

В заключение хочу обратить внимание на то, что в 2017 году льготы по уплате страховых взносов для представителей IT-сектора перестанут действовать. Так что те разработчики, которые все еще решаются на их применение, – действуйте и используйте предоставленную возможность!

 


 

Чтобы вы не ошиблись при выборе, Rusbase рекомендует своим читателям надежных юристов и адвокатов.

Что вы можете нам доверить?

  • структурирование инвестиционных сделок; 
  • урегулирование возникших споров между основателями и инвесторами;
  • решение проблем с вашими контрагентами.

Материалы по теме:

5 подводных камней при переезде в Европу

Путина просят отрегулировать краудфандинг и blockchain

Цукерберг открыл благотворительный фонд, чтобы не платить налоги?

Блокировку Rutracker.org обжаловали в суде

4 способа заработать на патентах

Видео по теме:


comments powered by Disqus

Подпишитесь на рассылку RUSBASE

Мы будем вам писать только тогда, когда это действительно очень важно