«Зарцын, Янковский и партнеры»

Как выиграть тендер и не получить массу проблем

Сегодня в «Дневнике ЕВА» юридическая компания «Зарцын и партнеры» делится тремя юридическими кейсами, связанными с тендерами. Итак, вот какие сложности могут возникнуть при участии в закупках.


Госзакупки, госконтракты, импортозамещение… Все это звучит так заманчиво для предпринимателя! В свете последних событий эта тема стала еще более популярной и в ИТ-кругах. Скепсиса, конечно, тоже много. Говорят, что тот, кто тендер написал, тот его и выиграл, и сторонняя компания получить желанный госконтракт не сможет никогда и ни за что. Однако шанс есть.

Но это только полдела. Как заключить сделку всей жизни и не огрести массу проблем – вот в чем основная сложность.

Учиться будем на чужих ошибках. Для этого рассмотрим типичные примеры из практики. В общем, сделаем все, чтобы понять, как организована процедура участия в закупках и какие важные моменты следует иметь в виду при подаче заявки.

Как написано в Прогнозе социально-экономического развития России, подготовленном Нужна консультация? Проверенные юристы в B2B магазине Rusbase
Минэкономразвития, в 2016 – 2018 гг. продолжится политика по поддержке импортозамещения продукции в сфере информационных технологий и стимулирования экспорта программного обеспечения. Эта политика декларирована и в Стратегии развития отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014 – 2020 гг. Призыв государства не остался незамеченным отраслью, и стала формироваться практика, которой стоит воспользоваться, чтобы не наступить на чужие грабли.

Необходимые нам примеры возьмем из последних решений ФАС (Федеральной антимонопольной службы), в полномочия которой входит разрешение споров между государственными или муниципальными заказчиками и участниками тендеров. Именно ФАС принимает на себя первый удар в спорах между разработчиками отечественного ПО с государственными органами и учреждениями.

В понимании 44-ФЗ, регулирующего закупки, под участниками понимается любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являющийся участником размещения заказов.

#1

В этом примере речь пойдет о закупке программного обеспечения.

Один из участников, предложивший заказчику в заявке наиболее современное и актуальное ПО, обратился с жалобой в Московское УФАС.

Его аргументы: заказчик указал на объект закупки без сопровождения словами «или эквивалент» и описал техническое задание таким образом, что для закупки подходил только один конкретный программный продукт. Кроме того, согласно жалобе, при описании объекта закупки заказчиком включены в один лот независимые программные продукты, что влечет ограничение количества участников закупки.

Представитель государственного заказчика на заседании комиссии УФАС пояснил, что программное обеспечение приобретается в дополнение к имеющемуся продукту с целью стопроцентной совместимости. На основании этого довода комиссия пришла к выводу о необоснованности жалобы.

Какие можно сделать выводы? Из данного решения следует, что государственному заказчику необходимо предлагать в заявке именно тот продукт, описание которого он указал в техническом задании или информационной карте. Даже гораздо более инновационная разработка будет отвергнута как не соответствующая требованиям аукционной или конкурсной документации.

Впоследствии бессмысленно будет доказывать в суде или ФАС, что ваша разработка лучше и больше подходит заказчику.

В силу статьи 53 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заявка признается надлежащей, только если она соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки или конкурсной документации.

Нельзя заявиться на тендер, а уже потом уточнять условия и требования к продукту!

#2

Совместимость и эквивалентность являются ключевыми вопросами относительно требований к поставляемому ИТ-товару.

Тут можно привести в пример решение Воронежского УФАС, согласно которому в информационной карте аукциона содержится требование, предусматривающее поставку лицензионного программного обеспечения ОС Windows или эквивалент.

Заявителем же было предложено лицензионное программное обеспечение ОС Linux. Технических характеристик программного обеспечения техническое задание аукциона не содержало, и, следовательно, конкретных значений эквивалентности не было установлено. Описанный таким образом товар не дал возможности участнику размещения заказа предложить абсолютный эквивалент, и заявка была необоснованно отклонена.

Данное решение показывает, что заказчик прямо или косвенно создает преимущественные условия для того или иного продукта, что продиктовано для заказчика соображениями удобства работы, привычной функциональности и, что скрывать, личной заинтересованности.

#3

Часто при обжаловании решений аукционных комиссий государственного заказчика встает вопрос обладания участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.

Так, в Московском УФАС встал вопрос о том, обладает ли участник закупки правами на разработанный продукт. Заказчик указал, что исполнитель (участник, признанный победителем) должен был передать ему исключительные права на разработку и ее компоненты. Участник, планировавший использовать при разработке ПО неисключительную лицензию иностранного производителя, попробовал обжаловать действия заказчика, но потерпел неудачу. УФАС и заказчик со ссылками на 44-ФЗ доказали такое право заказчика.

Поэтому перед участием в конкурсе проверьте, какие права на продукт есть у вас и какие требуется передать (часто такие вопросы возникают при создании продуктов на базе «1С Битрикс»). Неверно считать, что если заказчик заложил какие-то сложные или невыполнимые условия, никакой ответственности на вас не ляжет.

Вы не можете передать прав больше, чем есть у вас, и помимо законодательства о тендерах есть еще и ГК, и защита исключительных прав.

И это далеко не все препятствия на пути того, кто собирается участвовать в государственных тендерах.

Согласно требованиям статьи 31 44-ФЗ, Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок дополнительные требования, в том числе к наличию:

  1. финансовых ресурсов для исполнения контракта;
  2. на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;
  3. опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;
  4. необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Дополнительные требования часто устанавливаются в крупных и дорогостоящих конкурсах на разработку, например, всероссийских информационных систем или аналогичных продуктов. Иными словами: чем крупнее контракт, тем суровее условия.

Подытоживая, хочется сказать, что сама процедура подачи заявки и участия в государственных закупках не представляет большой сложности. Главное – внимательнейшим образом изучить всю приложенную документацию, чтобы предложить заказчику то, что он хочет, по лучшей цене.

P. S. Кому-то покажется, что мы не открыли ничего нового. Возможно. Но если бы вышесказанное было известно всем, то подобные кейсы не повторялись бы снова и снова.

Чтобы вы не ошиблись при выборе, Rusbase рекомендует своим читателям надежных юристов и адвокатов.

Что вы можете нам доверить?

  • структурирование инвестиционных сделок; 
  • урегулирование возникших споров между основателями и инвесторами;
  • решение проблем с вашими контрагентами.

Материалы по теме:

Памятка: как отправить свой продукт на экспорт?

Влиятельных людей в костюмах в B2G не так много

Цифры дня. Суперкомпьютер за миллиард рублей

Цифры утра: минобороны не купит компьютеры Kraftway из-за плохих колонок

В России запретили госзакупки иностранного ПО

4 свежих тендера: обзор

Видео по теме:

 


comments powered by Disqus

Подпишитесь на рассылку RUSBASE

Мы будем вам писать только тогда, когда это действительно очень важно