Колонки

Что обязательно нужно знать стартаперу о term sheet? Отвечают эксперты

Колонки
Денис Беляев
Денис Беляев

Партнер корпоративной практики Адвокатского бюро DS Law

Полина Константинова

Денис Беляев, партнер корпоративной практики Адвокатского бюро DS Law, и Александр Волынец, младший юрист корпоративной практики, в этой колонке отвечают на основные вопросы начинающих бизнесменов о term sheet.

Что обязательно нужно знать стартаперу о term sheet? Отвечают эксперты

Term sheet: что это?

Term sheet, соглашение об основных условиях сделки, декларация/соглашение о намерениях – все это разные названия одного и того же документа, в котором отражаются основные договоренности сторон относительно правовых и финансовых параметров предстоящей сделки. 

Такой вид соглашений зародился в США, и именно поэтому конструкция term sheet наиболее эффективно используется в странах англо-саксонской правовой семьи, таких как Великобритания, Австралия, США.

Как было указано выше, term sheet – «продукт» не российского правопорядка, более того, на сегодняшний день, в российском законодательстве отсутствует легальное определение этого понятия. К тому же, по общему правилу, положения term sheet носят декларативный характер и не являются обязательными для сторон (исключениями являются положения о конфиденциальности, эксклюзивности и о распределении расходов, которые носят обязательный характер). 

Однако это не мешает участникам рынка успешно заключать между собой соглашения об основных условиях сделки – для этого используется принцип «свобода договора» (Ст. 421 ГК РФ), а также нормы, регулирующие заключение соглашения о порядке ведения переговоров (Ст. 434.1 ГК РФ).

Соглашение о порядке ведения переговоров и term sheet

Соглашение о порядке ведения переговоров было законодательно урегулировано не так давно – в 2015 году. Статья, вводящая понятие «соглашение о порядке ведения переговоров», устанавливает обязанность сторон действовать при ведении переговоров добросовестно, в частности: 

  • не предоставлять другой стороне неполную или недостоверную информацию, не умалчивать об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
  • внезапно и неоправданно не прекращать переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

В самом же соглашении о порядке ведения переговоров стороны конкретизируют требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливают порядок распределения расходов на ведение переговоров, а также иные подобные права и обязанности.

В случае нарушения положений соглашения о ведении переговоров, виновная сторона возмещает пострадавшей убытки. Отдельно в законе говорится о праве сторон установить неустойку за нарушение соглашения (П. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

Одним из ярких примеров применения судом норм закона о добросовестном ведении переговоров стало обсуждаемое дело ООО «Декорт» (далее – «Истец») против ООО «Ашан» (далее – «Ответчик»).

В этом деле (Дело № А41-90214/2016) ответчик вел долгосрочные переговоры относительно аренды складского помещения у истца, параллельно контролируя подготовительные работы на предполагаемом объекте аренды и проводя финансовую и юридическую проверку, тем самым сформировав у истца справедливые ожидания о твердом намерении заключить договор. Однако ответчик внезапно оборвал переговоры, получив иск в размере 15,7 миллиона рублей в виде упущенной выгоды. Суд поддержал исковые требования.

Последствия нарушения term sheet

Как было сказано выше, не все положения term sheet обязательны, следовательно, за нарушение лишь обязательных положений возможно наложение санкций на нарушителя.

Речь идет о праве пострадавшей стороны требовать возмещение убытков за распространение конфиденциальной информации (однако причинно-следственную связь в России в этом вопросе доказать весьма проблематично), за вступление в правоотношения с третьим лицом в период эксклюзивности.

Также возможна неустойка за неисполнение обязательств, если, например, сторона отказывается нести свою часть расходов, установленных в term sheet.

Важным для сторон соглашения о намерениях является указание в его тексте, с какой целью оно заключается, ведь в случае возникновения спора между сторонами суд может переквалифицировать заключенное соглашение в договор купли-продажи или предварительный договор и обязать стороны исполнить его условия. 

Ситуации, в которых стоит/не стоит использовать term sheet

В каких случаях term sheet не нужен, в каких – лучше не обходиться без его заключения, а в каких случаях его заключение следует поставить под вопрос:

Нужен Не нужен Вопрос
  • Сложная структура планируемой сделки.
  • Сделка не выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности (например, поставка, оказание услуг).
  • Согласование положений term sheet видится долгим и затратным.
  • Создание совместного предприятия (СП) или проведение совместного НИОКР.
  • Сделка совершается на основании одного договора или иного документа.
  • Согласование положений term sheet приведет к потере интереса к сделке.
  • Стороной планируемой сделки является венчурный фонд или бизнес-ангел.
  • Есть основания полагать, что успешное завершение сделки маловероятно. 
  • Планируемая сделка требует проведения проверки (due diligence) перед ее заключением.

Как выглядит структура term sheet

Обычно term sheet включает в себя следующую информацию о:

  • сторонах планируемой сделки;
  • предмете и структуре сделки;
  • форме и порядке инвестиций в бизнес;
  • ключевых сроках, этапах, датах;
  • обязательстве заключить опцион в будущем;
  • обязательстве предоставить заверения в будущем;
  • порядке распоряжения долями/акциями компании-объекта инвестиций;
  • порядке распределения прибыли;
  • условиях завершения сделки;
  • распределении расходов;

помимо всего этого, в term sheet обязательно следует включить:

  • положения о конфиденциальности (запрет на разглашение информации, касающийся планируемой сделки);
  • положения об эксклюзивности (запрет на ведение переговоров с третьими лицами в течение определенного в соглашении времени).

Положения инвестора vs положения стартапа в term sheet

Заключение term sheet является выгодным как для инвестора, так и для стартапа. Однако эта выгода действует, пока сохраняется баланс проинвесторских условий и условий, выгодных стартапу. Среди условий, включение в term sheet которых поможет инвестору «спать спокойнее», а стартапу не бояться за свою идею:

Инвестор Стартап
Проведение проверки due diligence. Проведение due diligence является необходимым условием закрытия сделки, если инвестор «входит» в компанию, историю которой он не наблюдал лично. Due diligence может быть финансовым, юридическим или иным, зависимо от специфики сферы бизнеса и конкретного проекта. В процессе проверки выявляются всевозможные изъяны и проблемы бизнеса, знание которых помогает инвесторам просчитать свои риски, либо уменьшить размер инвестиций. Положения о конфиденциальности. Стартап ценен своем уникальным активом – идеей, которая ценна, покуда ее детали не известны третьим лицам. Это положение выгодно и инвестору, но все же является отправной точкой составления term sheet для стартапа. В term sheet следует предусмотреть заключение отдельного соглашения о неразглашении конфиденциальной информации (NDA) в дальнейшем.
Форма инвестиций – конвертируемый заем. В случае успеха компании-объекта инвестиций, инвестор получает долю в компании путем зачета требований о выплате долга к стоимости долей/акций, а в случае неудачи компании-объекта инвестиций, инвестор вправе требовать выплаты суммы займа и процентов. Инвестор заинтересован во включении положения о конвертации займа со скидкой при переходе компании-объекта инвестиций на следующий раунд финансирования. Положение о запрете предлагать работу сотрудникам стартапа (Non-solicitation clause). Такое условие включается в term sheet на случай конфликта с инвестором или недобросовестности инвестора и его желании нанять сотрудников стартапа, с помощью чего создать параллельный стартапу бизнес. Однако судебная практика неумолима: такое положение, скорее всего, будет признано судом не имеющим юридической силы.
Положение о защите от размытия (англ. Anti-dilution protection). Это положение необходимо инвестору, чтобы обеспечить сохранение стоимости своей доли в бизнесе, если в более поздних раундах инвестиций, компанию оценят дешевле, чем это было при внесении вклада инвестором.  Право присоединиться к продаже (англ. Tag along). Данный механизм работает следующим образом: если инвестор собираются продать свою долю участия в стартапе третьему лицу, у основателя стартапа есть право продать свою долю этому же третьему лицу на условиях не хуже, предусмотренных в рамках сделки инвестора. Опционный пул для сотрудников. Условие, подразумевающее предоставление доли в бизнесе ключевым сотрудникам. Обычно опционный пул составляет 10-15% от общего количества долей.
Положение о ликвидационной привилегии (англ. Liquidation preference). Такой механизм подразумевает получение инвестором фиксированной суммы в случае совершения компанией-объектом инвестиций реорганизации или сделки, в результате чего доля инвестора в бизнесе станет меньше.

Мы постарались ответить на вопрос, что представляет из себя term sheet и посмотреть на него через призму отношений инвестора и объекта инвестиций. Если у Вас остались вопросы, мы с радостью ответим на них!


Материалы по теме:

Нашли опечатку? Выделите текст и нажмите Ctrl + Enter

Актуальные материалы —
в Telegram-канале @Rusbase

ВОЗМОЖНОСТИ

13 августа 2020

Pulkovo.Hack

19 августа 2020

Tele2 Solutions Days

20 августа 2020

#Прокачайбизнес