Как заключить договор на издание ПО: условия и особенности

Какая правовая природа договора на издание ПО?

Договор на издание ПО — это договор, регулирующий вопросы взаимодействия правообладателя ПО и издателя в рамках опубликования, распространения, рекламы, маркетинга и иного использования ПО издателем.

Какие основные элементы включает договор на издание ПО?

Стороны договора

Стороны договора — правообладатель и издатель.

• Правообладатель — это тот, кто разработал и владеет (или владеет) правами на ПО. Как правило, физическое или юридическое лицо, которое разработало ПО или издатель, привлекающий стороннего издателя.
• Вторая сторона — издатель — тот, кто опубликовывает и распространяет ПО, занимается его маркетингом и рекламой. На практике это юридическое лицо с достаточными компетенциями в сфере паблишинга ПО.

Объект издания

Объектом издания является ПО — объект интеллектуальной собственности, права на который принадлежат правообладателю (разработчику).

Читайте по теме: Интеллектуальная собственность: оформляем договор, передаем права и оцениваем риски

Условия договора

Условия договора согласовываются сторонами и выражают основные бизнес-договоренности. 

Их можно разделить на:

• Существенные

Называются таковыми законодательством и обязательны для согласования, чтобы договор считался заключенным.

В соответствии с Гражданским кодексом к ним относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные данного вида договора, и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

• Обязательные

Те, которые в законодательстве не называются существенными, но должны быть согласованы во избежание наступления негативных последствий — например, в случае несоблюдения требований для внешнеторговых договоровсогласовать ориентировочную сумму, условия расчетов и сроки исполнения обязательств нерезидентами уполномоченный работник банка откажет в регистрации сделки, а неисполнение обязанности по регистрации сделки влечет административную ответственность.

• Основные условия издания

То есть ваши бизнес-договоренности.

Какие условия издания важно согласовать?

Для того, чтобы не допустить возникновения конфликтных ситуаций в будущем, в договоре нужно заранее прописать детали условий сотрудничества. Первостепенно можно остановиться на этом.

Уступка VS Лицензия

Основная разница между уступкой и лицензией заключаются в том, кому из сторон договора на издание принадлежат права на ПО. Так как в случае уступки разработчик не вправе больше использовать ПО без разрешения издателя, стоит обсудить с издателем реальную необходимость в этом.

На практике же чаще всего предоставляется исключительная лицензия, когда разработчик лишается права использоватьразрешать другим лицам использовать ПО в части, предоставленной издателю, но сохраняет право использоватьразрешать другим лицам использовать ПО в части, которая издателю предоставлена не была.

Читайте также: Купля-продажа в онлайне: как интернет-предпринимателям составлять оферту

Чтобы понимать, что с ПО может делать издатель, а что — разработчик, в договоре на издание ПО важно определить объем предоставляемых прав.

Например, в отношении ПО издатель может получить право на:

• воспроизведение,
• распространение,
• внесение изменений,
• адаптацию,
• предоставление конечным пользователям права использования ПО в соответствии с прямым назначением.

Дальше необходимо определить срок действия лицензии и территорию, на которую она распространяется.

Срок может быть определенный (например, в договоре можно встретить следующую формулировку: «... Данный Договор вступает в силу после его подписания и продолжает действовать в течение пяти лет») или неопределенный.

Часто в договорах с определенным сроком предусматривается автопролонгация — продление срока при наличии или отсутствии определенных триггеров:

• отсутствие уведомления от одной из сторон;
• достижение определенных показателей по доходности и пр.

Территория может быть ограничена, например, определенным регионом или охватывать весь мир.

Условия о разделении дохода

Как правило, в договоре предусматривают Revenue Sharingпроцент от валового дохода, полученного в связи с использованием ПО или Profit Sharingпроцент от чистого дохода, когда из валового дохода вычитают затраты.

При установлении Profit Sharing важно уделить особое внимание положениям о затратах:

• открытый или закрытый списки возмещаемых затрат;
• содержание затрат (что включается и включены ли трудно контролируемые затраты, к примеру, внутренние расходы издателя на консультации разработчика);
• тратит ли их издатель одномоментно или каждый отчетный период.

Условия о маркетинговых гарантиях

Для полного представления о намерениях издателя на работу с ПО в договоре можно определить минимальную и (или) максимальную сумму, которую планируется потратить на маркетинг. Если суммы фиксированные, можно предусмотреть возможность увеличения маркетингового бюджета.

Формулировка о низшем пороге маркетинговых гарантий может быть следующая:

«Издатель соглашается потратить на деятельность, которую Издатель по своему усмотрению выберет в качестве способов и методов маркетинга и распространения Программы, сумму не ниже суммы, равной число ($XXX), которую Издатель по своему усмотрению выделит на деятельность по маркетингу и сбыту».

Заверения и гарантии разработчика

Здесь рекомендуется отнестись к положениям внимательно и проверить, чтобы устанавливалось тождество «заверение = действительность».

Например, если в договоре разработчик гарантирует, что при разработке ПО не использовались открытые лицензии (open source), он должен быть уверен, что это соответствует действительности. В противном случае, если издатель выявит использование open source, о котором разработчик его не предупреждал, к разработчику может быть применена ответственность. Это же может привести к иным негативным последствиям (выход издателя из договора).

Заверения и гарантии в договоре обычно касаются статуса:

• Самого разработчика: гарантия того, что он правоспособен, его представитель имеет право заключать договор;
• ПО: гарантия того, что права на IP не нарушают права интеллектуальной собственности третьих лиц и не нарушают законодательство, гарантия отсутствия обременений и судебных разбирательств, где предметом является ПО;
• Иных вопросов: антикоррупционные оговорки (когда стороны гарантируют, что их представители не будут участвовать в коррупционной деятельности), отсутствие дискриминации внутри компании.

Условия о выходе из договора

Как правило, в договоре на издание ПО у разработчика, в отличие от издателя, нет права на свободный выход из договора. При этом часто встречается возможность для обеих сторон:

• выйти из договора в связи с существенным нарушением условий договора (к примеру, для издателя — невыплата доли разработчика);
• прекратить договор по объективным причинам (например, ликвидация другой стороны).

Для улучшения положения разработчика можно на этапе переговоров обсуждать с издателем наличие права на выход из договора без привязки к каким-либо причинам (как одно из компромиссных решений — с уведомлением за более длительный срок).

Читайте также: Как расторгнуть договор, который нельзя исполнять из-за санкций? Разбор судебных споров

Стоит попробовать ограничить свободный выход издателя из договора дополнительными условиями (например, более длительные сроки для уведомления).

Для ясности можно прописывать конкретный перечень существенных нарушений договора и иных объективных причин, при которых разработчик и издатель могут выйти из договора.

Таким образом, чтобы значительно уменьшить риск появления каких-либо разногласий в процессе самого издания, важно еще на этапе заключения договора внимательно изучить и согласовать как все бизнес договоренности, так и юридические моменты.

Фото на обложке: Usplash